La confidentialité peut être un outil légal protecteur des droits de l’entreprise ou un outil contractuel également garant du secret des affaires.
La confidentialité reconnue par la loi
Le groupe Consolis qui fabrique du béton préfabriqué s’était engagé dans des opérations financières de type LBO mais a ensuite du faire appel à un mandataire ad hoc du fait de difficultés financières.
Ces difficultés ont fait l’objet de communications publiées par des groupes de presse, dont une société fille du Financial Times qui opérait dans le domaine de la surveillance de sociétés.
La société et le mandataire ad hoc ont saisi le juge du tribunal de commerce de Nanterre pour demander le retrait des publications et celui-ci a ordonné le retrait des articles. La cour d’appel a infirmé l’arrêt de première instance.
Deux obligations s’opposent :
- la liberté d’expression qui comprend la liberté d’opinion (liberté de recevoir, de communiquer) selon l’article 10 para 2 de la CEDH,
- et l’article L611–15 du Code de commerce qui prévoit une obligation de confidentialité :
Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité.
L’article vise bien les tiers. La mention relative à la fonction vise aussi bien le personnel judiciaire, le personnel de presse que les tiers qui ont connaissance d’informations sur la société.
L’affaire est porté devant la Cour de cassation. Dans un arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation utilise la technique de la balance des intérêts comme le fait la CEDH dans d’autres domaines du droit pour mettre en balance la liberté d’expression face à l’intérêt public et l’intérêt général, en privilégiant le débat sur l’intérêt général.
En se basant sur l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et sur l’article L. 611-15 du Code de commerce, la Cour de cassation indique que l’article 10 § 2 prévoit des restrictions à la liberté d’expression, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique,
pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles .
La confidentialité absolue protégée par la loi
L’arrêt nous enseigne que :
- Les procédures de prévention des difficultés des entreprises ont un caractère confidentiel de par la loi pour protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures.
- La loi n’exige pas de rapporter la preuve que les informations nécessitent d’être couvertes par la confidentialité, ni même cette preuve ne saurait être exigée par les juges qui ont infirmé le jugement de première instance.
- La loi n’exige pas d’analyser la question de l’objet des informations confidentielles.
- La loi n’exige pas de rapporter la preuve d’un préjudice pour fonder une demande de retrait, ni n’oblige la société victime à remettre une demande de réparation pécuniaire. Les juges ne peuvent pas exiger ce qui n’est pas prévu par la loi.
Limite à cette confidentialité absolue
L’article L611-15 fait obstacle à la publicité des informations sur le groupe, sauf à démontrer que la connaissance de cette information est nécessaire pour satisfaire l’intérêt général.
La preuve du débat d’intérêt général doit d’abord être rapportée et non pas la preuve de la légitimité de la divulgation d’informations confidentielles, dans l’intérêt général.
Le fait que les parties aient abouti à une conciliation ne change en rien l’appréciation portée au débat d’intérêt général puisqu’il n’est pas établi.
Dans le cas où la preuve du débat d’intérêt général n’est pas rapportée, la divulgation constitue un trouble manifestement illicite au regard de la liberté d’informer du journaliste.
La balance des intérêts, terrain contractuel de la politique d’entreprise.
L’article 611-15 du Code de commerce protège les entreprises dans leurs droits pendant la période de conciliation prévue par la loi. Dans l’arrêt en question, la société nécessite une protection particulière du fait de sa situation financière. Il s’agit bien de protéger ses droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux et d’empêcher la divulgation d’informations confidentielles.
L’article 10 para 2 de la CEDH permet lui-même cette protection sans condition, et reconnaît que les droits d’autrui (de l’entreprise) doivent être protégés et que l’entreprise serait en droit de demander à empêcher la divulgation d’informations confidentielles.
A partir du moment où une société établit une politique de confidentialité dans ses contrats de travail, une charte d’entreprise et en fait un lien contractuel avec ses co-traitants, sous-traitants, employés, elle crée les règles contractuelles applicables à son entreprise, son espace de secret des affaires.
Pour donner force obligatoire aux règles internes (confidentialité, règles d’utilisation d’objets personnels), l’entreprise doit les rédiger, les divulguer, former le personnel de son entreprise sur les produits de l’entreprise et sur l’environnement web et les risques liés à une utilisation inappropriée du web, des réseaux sociaux, et de l’accès aux outils informatiques (mot de passe et messages de demande de confirmation d’information). Il est essentiel de créer les conditions du secret attachées à des droits et obligations.
A défaut de texte de loi spécifique au secret des affaires qui pourrait ne jamais complètement convenir aux circonstances, il vaut mieux raisonner en termes de droits et obligations contractuels.
Avant cette étape, l’entreprise doit identifier le champ des informations qui ne doivent pas être divulguées au sein de l’entreprise et hors de l’entreprise.
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