Optimiser ses contrats après la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Je reprends le commentaire de Monsieur Eric Seassaud au sujet de la réforme du Code Civil.

 

« Sur cette clause comme sur les autres, je crois que l’une des grandes notions de cette réforme c’est qu’il faut oublier les réflexes français d’écriture légère d’un contrat pour adopter une écriture complète et exhaustive de nos textes de façon à encadrer cela. »

« Il faut être capable de documenter une approche raisonnable qui permettra ensuite de faire valoir devant le juge que l’option mise en œuvre était raisonnable dans les circonstances de faits, de marché, de géographie qui étaient en question ».

En savoir plus sur http://www.village-justice.com/articles/Optimiser-ses-contrats-apres-reforme-droit-des-contrats-regime-general-preuve,22617.html#ez930hhtGdjPOvps.99

Son propos illustre notamment la nécessité de bien caractériser ses prix.

« Le prix documenté, le prix contractuel, un objectif »

Une équation

Cette formule résume l’équation à laquelle doit aboutir le contrat.
En effet, la plupart des contrats documentent très mal les conditions commerciales du contrat et en particulier le prix, alors que c’est essentiel. Une fois les hypothèses de travail posées, celles-ci permettent de définir les conditions de l’équilibre économique du contrat.

Éviter un mauvais calcul

La grosse erreur, très souvent commise, est de vouloir rédiger un contrat parfait sur le plan des clauses contractuelles habituelles, en particulier, sur la responsabilité, les plafonds de pénalités de retard, de performances,… mais sans jamais évoquer, un seul instant, les éléments déterminants dans les pourparlers qui, à l’appui des conditions de réalisation attendues, sont venus définir le prix au moment de la conclusion du contrat.

On cherche à tout prix le résultat, la conclusion du contrat, sans passer par une démonstration et on cherche à couvrir l’ensemble des risques futurs qui viendraient rompre l’équilibre économique initial attendu. Or, si les hypothèses de travail initiales n’ont pas été rédigées, la démonstration ultérieure sera plus difficile et plus onéreuse.

Le bon calcul, l’anticipation

Les contrats bien documentés donnent une lecture historique de la relation commerciale, des contraintes de réalisation, dans un contexte de marché.
Le bon calcul serait de rédiger les caractéristiques du prix sur la base des éléments de fait actuels du moment de la conclusion, en vue d’expliquer le déséquilibre économique rencontré plus tard, au cours de la réalisation du marché.

Prenons l’exemple d’une Directive qui pousse les collectivités à mettre aux normes leurs installations industrielles, de type unités d’incinération des déchets ménagers, toutes à la même date d’échéance.

Tout d’abord, peu d’entreprises auront la compétence sur le marché ou la capacité financière pour réaliser le projet global. Certains s’en étonnent mais c’est une réalité dans le monde industriel.
La R&D est passée par là mais au XIXème siècle et les dépenses d’investissement (en outils techniques, robots, chaudronnerie,…) sont plus considérables que pour une start-up du e-commerce, alors que les flux commerciaux sont eux-mêmes plus concentrés sur des périodes données ou des clients institutionnels.

La date d’échéance de notre mise aux normes qui est proposée est connue mais l’entreprise soumissionnaire doit construire ses délais d’exécution du marché.
Son appréciation pourra prendre en compte, dans ce contexte :

  • la date de passation de l’appel d’offres (rappport date d’échéance/date de passation)
  • et la date de conclusion du marché, une fois les délais de recours éteints.
  • la date d’entrée en vigueur des contrats (une fois les contraintes administratives levées, tels qu’un permis de construire, une autorisation d’exploiter obtenue,…).
  • la coactivité….

La conséquence directe de ces circonstances, est que les délais d’exécution sont plus tendus, les créneaux de production de certains équipements (type turbo-alternateur) chez les sous-traitants plus rares du fait de la concentration de la demande auprès des acteurs prestataires, et, en conséquence, la réservation du créneau de production est plus chère et les prix de vente ou d’exécution finaux sont plus élevés.

Prenez l’exemple d’un autre secteur d’activité, une zone géographique à l’international, l’analyse de risques portera sur des items liés au secteur mais la démonstration est la même.

Un contexte de passation différent aurait amené les entreprises à contracter avec des prix différents.

La détermination du prix, l’élément substantiel de l’offre.

L’article 12. 6° du code des marchés publics dispose que : « les pièces constitutives des marchés passés selon une procédure formalisée comportent obligatoirement (…) le prix ou les modalités de sa détermination. »
Les dispositions sembleraient ne viser que les marchés formalisés mais c’est sans compter avec la jurisprudence qui considère de façon générale que la détermination du prix est un élément substantiel d’une offre.

On le sait bien, un marché public ne se négocie pas dans ses termes contractuels mais le prix et ses modalités doivent être déterminés.
L’offre du soumissionnaire répond à un Cahier des Charges du Cllient Public qui exprime les besoins de la Collectivité ; besoins qui sont traduits sous la forme de caractéristiques techniques, fonctionnelles, (délais, performances). Le prix du soumissionnaire doit refléter l’histoire de cette relation offre/demande.

Il faudrait adopter la même démarche dans vos contrats privés.

Le prix documenté et le litige documenté

Le temps n’adoucit pas le litige mais lui donne une complexité et une valeur marchande. Cette valeur augmente au fur-et-à mesure du temps qui passe du fait :

  • de la perte de connaissances. La connaissance du contexte s’est évanouie, il faut retrouver les archives, l’histoire du projet, mettre en place des moyens.
  • de l’oubli : dans quelques mois, vous serez passé à d’autres dossiers, vous aurez quitté la société, ou vos collègues auront quitté la société.

Le contrat reste alors un aide-mémoire : si votre DG est un jour confronté à un fournisseur, à un client de longue date, vous pourrez lui rappeler à l’appui du contrat, les éléments du prix qui ont été déterminants dans la conclusion du contrat.

Une fois le temps du litige industriel passé ou pendant le litige, le droit de la concurrence s’intéresse aussi aux marchés passés.
Très schématiquement, l’Autorité de la Concurrence aime à connaître la construction des prix, des partenariats, afin de savoir si une entente ne s’est pas constituée entre opérateurs, autour d’un marché. La mise aux normes est un nouveau marché au regard du droit de la concurrence. Le modèle économique des données personnelles constitue un nouveau marché. L’Autorité de la Concurrence aura également besoin de comprendre le marché en question.

La connaissance des marchés publics, de l’industrie ou du secteur d’activité concerné est essentielle pour répondre aux questions, de façon structurée.

C’est bien ce que les juristes d’entreprises et/ou les contract manager doivent mettre en application à travers le support qu’ils apportent à la rédaction de l’offre commerciale.